16 червня 2016 року Верховна Рада України мала розглянути у другому читанні законопроект №3081-д «Про державну підтримку кінематографії в Україні». Одначе, через відсутність кворуму цього не відбулося.
Узгоджений з урахуванням численних правок текст законопроекту Комітет Верховної Ради з питань культури та духовності підтримав 14 червня 2016 року.
Подаємо зауваження Головного юридичного управління Верховної Ради до законопроекту, підготовлені до другого читання.
До проекту № 3081-д
(друге читання)
ЗАУВАЖЕННЯ
до проекту Закону України
«Про державну підтримку кінематографії України»
(реєстраційний № 3081-д)
У Головному юридичному управлінні в межах наявного часу розглянуто підготовлений до другого читання законопроект № 3081-д, включений до порядку денного пленарного засідання 16 червня 2016 року та який надійшов до Головного юридичного управління 15 червня 2016 року.
Насамперед Головне управління поділяє позицію Головного науково-експертного управління, висловлену у висновку до цього законопроекту від 8 грудня 2015 року, зокрема, щодо недоцільності внесення змін до Цивільного процесуального, Господарського процесуального кодексів України, Кодексу України про адміністративні правопорушення, Закону України «Про авторське право та суміжні права», зважаючи, що запропоновані проектом положення не мають жодного правового зв’язку з предметом даного законопроекту, а саме, з державною підтримкою кінематографії в Україні. Цілком обґрунтованими є пропозиції стосовно врегулювання заходів державної підтримки кінематографії в Україні шляхом внесення змін до чинного законодавства.
Як вже зазначено у Висновку, більшість суспільних відносин, які пропонується врегулювати у цьому законопроекті вже врегульовані у Законі України «Про кінематографію». Зокрема, у розділі ІІ проекту йдеться про «державну підтримку кінематографії», тоді як у розділі IV Закону України «Про кінематографію» врегульовані норми щодо «державної підтримки та фінансування кінематографії» тощо.
На підтримку Висновку, вважаємо за необхідне звернути увагу на правову позицію Конституційного Суду України, висловлену в Рішенні від 3 жовтня 1997 року № 4-зп (справа про набуття чинності Конституцією України), в якому передбачено, що конкретна форма суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному.
Крім того, більшість положень законопроекту не містять завершеного механізму правового регулювання та викладені у спосіб, що не відповідають принципу юридичної визначеності, який є невід’ємною складовою принципу верховенства права, закріпленого статтею 8 Конституції України та згідно з яким юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці. На це звертав увагу і Конституційний Суд України у відповідних рішеннях від 22.09.2005 року № 5-рп, від 29.06.2010 року № 17-рп, від 11.10.2011 року № 10-рп.
Що стосується тексту проекту, вважаємо за необхідне зазначити таке.
1. У статті 6 проекту йдеться про створення нових органів, статус яких не визначений: Державного фонду підтримки кінематографії України, управління яким здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері кінематографії та Ради з державної підтримки кінематографії (далі – Рада). Частиною другою статті 9 цього ж проекту передбачено включення до складу Ради представників центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері кінематографії та центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері кінематографії. Проте частиною четвертою цієї ж статті пропонується встановити критерії, за якими не можуть бути членами Ради «особи, що перебувають на державній службі». Частиною 8 цієї ж статті пропонується, що «члени Ради не є державними службовцями». Статтею 9 проекту передбачені повноваження Кабінету Міністрів України щодо призначення та дострокового припинення члена Ради.
Крім того, цим пунктом пропонується встановити, що «за виконання своїх функцій члени Ради отримують плату – стипендію, що виплачується за рахунок коштів Фонду. Розмір та порядок виплати стипендій встановлюється Кабінетом Міністрів України».
Слід зазначити, що наділення владними повноваженнями «квазідержавних» органів суперечить статті 5 Конституції України, за якою влада здійснюється через органи державної влади та органи місцевого самоврядування (наприклад, «Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері кінематографії, є головним розпорядником коштів Фонду та розпоряджається ними виключно на підставі рішення Ради з державної підтримки кінематографії» (частина друга статті 6). «Паралельне» управління в державі не відповідає конституційній моделі організації влади в Україні, ставить реалізацію повноважень органів влади в залежність від рішень неконституційних органів, порушує права громадян на оскарження неправомірних рішень, обмежує компетенцію Уряду на створення та реорганізацію центральних органів виконавчої влади. Зазначене не враховує вимог статей 1, 5, 8, 19, 85, 92, 116, 120 Конституції України. Вбачається певне втручання Верховної Ради України у компетенцію Уряду України, що також не відповідає приписам статей 6, 19, 85 та 116 Конституції України, а також правовій позиції Конституційного Суду України, згідно з якою неухильне додержання органами державної влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади, є запорукою їх єдності та важливою передумовою стабільності і злагоди в державі (рішення від 2 березня 1999 року № 2-рп/99, від 16 березня 2004 року № 6-рп/2004, від 1 квітня 2008 року № 4-рп/2008, від 8 вересня 2009 року № 19-рп/2009, від 11 березня 2011 року № 2-рп/2011).
2. Проектом запропоновано зміни до Цивільного процесуального та Господарського процесуального кодексів України з метою визначення підсудності справ у спорах, що виникають з приводу порушення майнових прав інтелектуальної власності з використанням мережі Інтернет. Зокрема, визначається територіальна підсудність пред’явлення позову за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері інтелектуальної власності.
Слід зазначити, що питання підсудності справ, що стосуються будь-яких порушень у сфері інтелектуальної власності вже врегульовано чинними положеннями процесуального законодавства, а саме – главою І розділу ІІІ Цивільного процесуального кодексу України та розділом ІІІ Господарського процесуального кодексу України.
3. Проектом запропоновано доповнити пунктом 8 частину першу статті 152 Цивільного процесуального кодексу України додатковим видом забезпечення позову, а саме встановленням обов’язку вчинити дії щодо унеможливлення доступу користувачів мережі Інтернет до об’єктів права інтелектуальної власності, правомірність використання (розміщення) яких у мережі Інтернет є предметом спору.
Слід зауважити, що зазначені суспільні відносини повністю охоплюється змістом положення пункту 2 частини 1 статті 152 Цивільного процесуального кодексу України. У зв’язку з чим вважаємо за необхідне виключити запропоноване положення.
4. Проектом пропонується доповнити Кодекс України про адміністративні правопорушення новими статтями 16417 та 16418, встановивши відповідальність, зокрема, за наведення завідомо недостовірних відомостей у відповіді на заяву суб’єкта авторського права та/або суміжних прав, власником веб-сайту, постачальником послуг хостингу та за наведення особою завідомо недостовірної інформації щодо наявності авторського права та/або суміжного права у заяві про припинення порушень авторського права та/або суміжних прав з використанням мережі Інтернет. Проте з огляду на окреслені ознаки об’єктивної сторони таких правопорушень вбачається неможливим зафіксувати обставини, які вказуватимуть на наявність їх ознак, без проведення відповідних слідчих дій у зв’язку з відсутністю в цьому Кодексі інституту адміністративного розслідування.
Також звертаємо увагу, що назва і диспозиція частини першої статті 16417 має бути приведена у відповідність із запропонованою новою статтею 521 Закону України «Про авторське право і суміжні права», яка визначає лише порядок припинення порушення авторського права та/або суміжних прав з використанням мережі Інтернет.
Суб’єктом відповідальності за статтею 16417 визначено власника веб-сайту та постачальника послуг хостингу. Оскільки відповідно до статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» власниками веб-сайту та постачальниками послуг хостингу можуть бути і юридичні особи, то відсутність у проекті норм щодо їх відповідальності свідчить про несистемний та некомплексний підхід у питанні встановлення відповідальності за порушення порядку припинення авторського права та/або суміжних прав з використанням мережі Інтернет.
5. Положення законопроекту щодо фінансового забезпечення державної підтримки кінематографії не враховують вимог Конституції та законів України.
Зокрема, стаття 6 проекту, якою передбачено визначити джерелом формування Державного фонду підтримки кінематографії України кошти загального фонду Державного бюджету України у розмірі не менше 0,2 відсотка видатків загального фонду Державного бюджету України за попередній рік не відповідає частині другій статті 95, згідно з якою виключно законом про Державний бюджет України визначаються будь-які видатки держави на загальносуспільні потреби, розмір і цільове спрямування цих видатків.
Крім того, створення такого фонду, управління яким здійснюватиме центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері кінематографії, суперечить частині дев’ятій статті 13 Бюджетного кодексу України, згідно з якою створення позабюджетних фондів органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування та іншими бюджетними установами не допускається. Відкриття позабюджетних рахунків для розміщення бюджетних коштів (включаючи власні надходження бюджетних установ) органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування та іншими бюджетними установами забороняється.
Також зазначене суперечить статті 2 Закону України «Про джерела фінансування органів державної влади», відповідно до якої органи державної влади здійснюють свою діяльність виключно за рахунок бюджетного фінансування (крім випадків, визначених цим Законом) в межах, передбачених Законом України про Державний бюджет України на відповідний рік.
6. Звертаємо увагу, що зміни, які пропонується внести до статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», а саме, доповнити термінами «веб-сайт», «веб-сторінка», «власник веб-сайту», «власник веб-сторінки», «гіперпосилання», «електронна (цифрова) інформація», «обліковий запис» та іншими, що безпосередньо не належать до предмету регулювання відносин, визначених Законом України «Про авторське право і суміжні права». На нашу думку, ці положення мають міститись у законодавчих актах інформаційної сфери, зважаючи також, що на законодавчому рівні, вони встановлюються вперше. Крім того, визнання Інтернет-піратства (зміни до статті 50 Закону) вчиненням будь-яких дій, які відповідно до цієї статті визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав з використанням мережі Інтернет не відповідає більш широкому розумінню використання об’єкта права інтелектуальної власності (стаття 426 Цивільного кодексу України).
До того ж змінами до цього Закону встановлюється порядок припинення порушень авторського права і (або) суміжних прав з використанням мережі Інтернет. При цьому зазначається, що «заявник звертається із заявою про припинення порушення виключно за представництвом (посередництвом) адвоката» (частина перша нової стаття 521). Однак, відповідно до частини п’ятої статті 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
7. Відповідно до частини п’ятої статті 5 цього законопроекту держава гарантує всім суб’єктам кінематографії захист прав інтелектуальної власності на території України та інших держав відповідно до законодавства України та міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, що не узгоджується з положеннями частини шостої статті 19 Закону України «Про кінематографію», згідно з якою держава гарантує всім суб’єктам кінематографії охорону авторського права і суміжних прав на території України відповідно до законодавства України та міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.
8. Застосування в пункті 6 частини п’ятої статті 9 проекту терміна «обмежено дієздатним» не узгоджується з положеннями статей 36 і 37 Цивільного кодексу України, якими визначено, що цивільна дієздатність особи може бути обмежена, а також випадки та порядок обмеження цивільної дієздатності.
9. Змінами до розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» передбачено звільнення від нарахування єдиного внеску виплат, отриманих фізичними особами-нерезидентами України, які здійснюють підприємницьку діяльність у сфері кінематографії не на території України, від резидентів України.
Проте законодавством України не передбачено загальнообов’язкового державного соціального страхування іноземців, які здійснюють свою діяльність не на території України, а відтак і застереження щодо звільнення їх доходів від нарахування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування підлягає виключенню із проекту.
10. Окремо звертаємо увагу на положення законопроекту що не є предметом регулювання законом. За загальними правилами законодавчої техніки вони мали б регулюватися підзаконними нормативно-правовими актами. Це зокрема, положення пункту 3 частини шостої статті 9 щодо істотних параметрів фільму; частини дванадцятої цієї ж статті щодо інформації, яку оприлюднює на своєму офіційному веб-сайті центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері кінематографії; положення частини першої статті 10 проекту щодо документів, які додаються до відповідних заяв, рішення, що оцінює Рада з державної підтримки кінематографії; культурні та виробничі критерії (кількість балів); положення частини шостої статті 11 щодо переліку документів, що подаються до заяви про надання висновку щодо проходження фільмом, виробництво якого планується чи відбувається; положення пропонованої статті 10-1 Закону України «Про кінематографію» щодо «оцінних елементів, бальної системи для національних фільмів» тощо.
11. Зазначаємо також, що реалізація цього законопроекту у разі його прийняття як Закону та пропонованих змін до нього потребуватиме додаткових бюджетних витрат, однак фінансово-економічне обгрунтування (включаючи відповідні розрахунки), яке має додаватися до законопроекту відповідно до вимог частини першої статті 27 Бюджетного кодексу України, у супровідних матеріалах відсутнє.
До того ж пункт 1 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» проекту щодо набрання чинності цим Законом з дня, наступного за днем його опублікування, не відповідає частині третій статті 27 Бюджетного кодексу України, згідно з якою закони України або їх окремі положення, які впливають на показники бюджету (зменшують надходження бюджету та/або збільшують надходження бюджету) і приймаються після 15 липня року, що передує плановому, вводяться в дію не раніше початку бюджетного періоду, що настає за плановим ( тобто з 1 січня 2017 року).
12. Слід звернути увагу, що у тексті законопроекту використана термінологія, яка не має належного юридичного навантаження, зокрема: «проекти у сфері кінематографії», «міжнародні ринки індустрії кінематографії», «сучасна інфраструктура», «українські цінності», «імідж України», «висококонкурентна індустрія кінематографії», «протекціонізм державою у галузі кінематографії», «просування послуг вітчизняної кіногалузі», «кінематографічні програми», «субсидія на створення (виробництво) фільмів», «фільмові матеріали», «кваліфіковані витрати», «мобільні пересувні цифрові комплекси», «архівні комплекти вихідних матеріалів національних фільмів», «консерваційного зберігання», творчий конкурс (пітчинг), «заходи кінокомісій на просування (промоцію) локацій», «колегіальний експертний орган при центральному органі виконавчої влади» тощо.
13. Пунктом 4 «Прикінцевих та перехідних положень» проекту пропонується норма, за якою «із дня набрання чинності цим Законом закони та інші нормативно-правові акти діють у частині, що не суперечить цьому Закону». За таких обставин у разі набрання ним чинності юридично коректне застосування його норм та норм інших законодавчих актів видається неможливим, оскільки такий спосіб породжує невизначені правові наслідки, всупереч вимогам статті 19 Конституції України не встановлює способу реалізації повноважень органами влади та їх посадовими особами. Тим самим не дотримано і вимог щодо якості закону в контексті верховенства права, гарантованого статтею 8 Конституції України, про що неодноразово наголошував Європейський суд з прав людини, в тому числі у справах проти України.
14. Пункт 5 «Прикінцевих та перехідних положень» законопроекту щодо забезпечення прийняття Кабінетом Міністрів України актів, необхідних для реалізації цього Закону, в тому числі щодо єдиної державної системи електронного обліку квитків, реалізованих кінотеатрами «Єдиний електронний квиток», а також приведення своїх нормативно-правових актів та актів міністерств й інших центральних органів виконавчої влади у відповідність із цим Законом (у тримісячний строк з дня його опублікування) є юридично некоректним, оскільки реалізація норм цього Закону ставиться в залежність від прийняття Урядом у майбутньому підзаконних актів.
15. Пунктом 6 «Прикінцевих та перехідних положень» законопроекту дається імперативне доручення Національному банку України у тримісячний строк з дня опублікування цього Закону привести свої нормативно-правовi акти у відповідність iз цим Законом та забезпечити належне, безперебійне та оперативне виконання банками валютних операцій, пов’язаних з реалізацією суб’єктами кінематографії своїх прав та обов’язків щодо коштів, які надаються (або отримуються) як субсидії та державна підтримка галузі кінематографії (в розумінні цього Закону), а також залученню додаткових інвестицій в Україну. Проте таке положення видається юридично некоректним, виходить за межі повноважень Верховної Ради України та суперечить статтям 19, 85 Конституції України.
Заступник керівника Головного управління
В. Мілованов
Верховна Рада України, 16 червня 2016 року